1. 问题的提出

1997年刑法对1979年刑法关于正当防卫的规定作了重要修改，然而直到近年来“于欢案”、“昆山案”、“涞源案”等大量案例的涌现，正当防卫条款才逐渐苏醒，并借助于现代媒体进入社会公众的视野，接受来自不同群体的多角度的评判。正当防卫不仅引发了刑法学界的热烈讨论，更牵动着公众敏感脆弱的神经。《刑法》第20条第2款对防卫过当的情形作出规定，“明显超过必要限度造成重大损害”成为学界公认的防卫过当的判断标准。然而，上述规定总是置防卫限度于理论与实践龃龉的尴尬境地：一方面，诸多学说难以为防卫限度的设定提供理论支撑，第20条第3款特殊防卫条款的性质不明；另一方面，司法实务中“唯结果论”的倾向使得防卫人面临不法侵害时畏手畏脚，因为稍有不慎，轻则被判定为防卫过当，重则被直接否认防卫性质，由此背上犯罪分子的烙印。公民遭受不法侵害进行反击自我保护已是艰难，还要面临可能被追究刑事责任的高度风险，这显然不符合社会的一般正义观念。

关于防卫限度标准的通说和具体的判断规则，都无法在正当防卫制度的框架内说明面对轻微不法侵害和特殊防卫情形下防卫限度不同于一般情况的“例外性”标准。因此，追问正当防卫的本质及其正当性根据等前提问题，就成为题中应有之义。优越利益说蕴含的功利主义存在模糊个体差别的缺陷；二元论将防卫人视为维护社会秩序的工具，有悖于刑法的基本理念；法益悬置说表面上以霍布斯式的自然权利说为基础，实际为优越利益说的变种，依旧难逃法益衡量的体系桎梏。

作为德国古典法哲学的重要组成部分，法权演绎学说以权利为导向为法提供最终的理性根据。其中结合康德与黑格尔哲学思想的法权理论能够为正当防卫提供妥当的法理基础，并能够解释防卫行为的合理限度，与我国的刑事政策导向相契合。

2. 正当防卫正当化根据既有学说之批判

2.1. 优越利益说

优越利益说是指，当存在损害某一法益与保护另一法益双方，而且损害法益为保护法益所必须时，就需要对保护法益与损害法益进行衡量，当保护法益与损害法益相等或者大于损害法益时，就阻却行为的违法 [1]。

优越利益说看似能够为正当防卫提供理论支撑，但存在着法益衡量困难的致命缺陷。从法益衡量的立场出发，优越利益原说无法对我国关于特殊防卫的限度规定作出合理解释。一方面，面对侵害人实施的严重危及人身安全的行为，优越利益说会得出与当前刑法规定相悖的错误结论。以强奸罪为例，通说认为，强奸行为侵犯的是妇女的性自主权；生命权作为其他一切权利的基础，处于权利层级的最高位阶。当被害人面临遭遇强奸的不法侵害时，依据优越利益说的观点，此时防卫人不可以通过剥夺侵害人生命的方式进行防卫；一旦造成了侵害人死亡的结果，则自然而然地得出防卫人的行为构成防卫过当的结论。另一方面，当面临生命法益之间的冲突时，优越利益说难以作出抉择。我国、德国和日本通说均认为，对生命法益不仅不能进行质的比较，也无法进行量的权衡 [2]。同样是针对人身权利，优越利益说无法解释特殊防卫情形下，行为人为何可以剥夺侵害人的生命而不负刑事责任。

2.2. 个人保护原理和法确证原理二元论

个人保护原理是指，指法律允许个人保护自身的法益，而法确证原理则意味着防卫人在实施防卫行为时，确证了法、宣示了法秩序的存在。个人保护原理从防卫人角度出发扩张了防卫的权利，法确证原理从国家层面对防卫权进行限制，二者互相补充，共同构成正当防卫的正当化根据 [3]。但是二元论仍然无法解释正当防卫的合法性根据。

实际上，二元论对是否超过防卫限度的判断，采取的具体方法仍为法益衡量。具体而言，就是防卫人面临不法侵害，针对侵害人实施防卫，由于防卫行为具有确证法的功能，宣示了法秩序的存在，自然会得出“防卫人的法益 + 法确证的利益 > 侵害人的法益”的结论。在二元论者看来，这一公式可以适用于正当防卫的任何情形，并且简便易行，永远正确。但是，法确证的利益究竟是什么，论者却语焉不详。前文已述，法益衡量存在标准不明、衡量困难等诸多问题；更为重要的是，上述结论会使得防卫限度的判断沦为“1 + 1 > 1”的简单的数学运算逻辑。

2.3. 法益悬置说

因为侵害人违反了不得侵害他人的义务，所以法律撤销了对其部分法益的保护，并将这部分法益予以悬置。这就是法益悬置说提出的正当防卫的合法性根据。而对于防卫限度，法益悬置说并未明确阐释，只是概括性地认为保护原则和比例原则共同建立起防卫限度的标准。保护原则为行为人悬置的法益划定了下限，而比例原则为其悬置的法益划定了上限，二者相结合即可以保障防卫人的正当利益，又可以保证行为人不会被过度伤害 [4]。

法益悬置说论述合法性根据时将法益予以悬置，在判断防卫限度时又将法益纳入评价范畴的做法前后不一。尤其是在防卫限度的问题上，本文认为，正当防卫的防卫限度本就不应受到比例原则(狭义性比例原则)的限制。这在本文第四部分将详细阐述。

3. 正当防卫权利本质：法权理论之提倡

防卫限度观点的多样化，是因为对正当防卫本质处在不同的学说立场，根源于对正当防卫行为本质的差异化理解。因此需要回归正当防卫的权利本质，为防卫限度的构建提供理论支持。

法权理论渊源于法权演绎学说。不同于之前霍布斯式的自然权利说，法权演绎学说认为，自由的核心是公民个人与其他个人之间相互承认关系的表达，那种认为权利是无约束的自由的消极观念是错误的，权利的基础是相互承认。康德、费希特与黑格尔展开了关于法权理论的思考，而在正当防卫的本质和限度问题上，康德和黑格尔似乎给出了明确且合理的答案。本文尝试以法权理论作为正当防卫的正当化根据，并提出新的防卫限度的标准与判断规则。

3.1. 康德的强制权限思想

康德的法权思想对正当防卫性质的论证路径可以概括为“自由–法权–正当防卫权”，正当防卫的本质就是纯粹实践理性所确立的自由基础之上的权利。但是，在防卫限度的问题上，康德的观点明显缺乏对防卫行为的限制。

首先，康德的法权概念建立在纯粹实践理性之上，着眼于公民个人与他人之间的权利关系。在康德看来，自由与自由的法则是一体的，自由意味着自我立法，而法权就是“一个人的任性能够在其下按照一个普遍的自由法则与另一方的任性保持一致的那些条件的总和” [5]，“只涉及一个人格对另一个人格外在的、确切地说实践的关系” [5]。

其次，法权与强制权限是互相结合的 [6]。康德认为，正当防卫就是公民面对不正当行为实施的一种将其法权恢复到原始状态的强制权能，这种强制权能起源于法定自由面临被侵害者侵害之威胁的人权利状态 [7]。也就是说，正当防卫就是“对自由障碍的阻碍”，正当防卫的“正”就在于防卫人对抗了“不正”。这一双重否定的结构就是法律对于不法侵害进行否定评价、肯定正当防卫的原因，也即“任何一个行动，如果它，或者按照其准则每一个人的任性的自由，都能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存，就是正当的” [5]。

在防卫限度的问题上，康德引入力学进行类比，参照物体在作用与反作用法则下的自由运动，认为正当防卫也是在普遍法则下，和法权概念相一致的普遍交互 [8]。也就是说，将物理中“力的作用是相互的”这一公理应用到正当防卫的情境，防卫人在面对不法侵害时，可以通过侵害人之行为施加在其合法权益上的作用力，大致确定反作用力的范围；防卫人在这一范围内实施的防卫行为并未超过防卫限度的，不属于防卫过当。但是，康德关于防卫限度的这一观点，仍然存在防卫限度扩大化的危险，因为 “节制的劝告”并不在法权论的范畴之内，只是其法道德形而上学体系中伦理部分的内容。“虽然是一条赋予我一种责任的法则，但却根本没有指望、更没有要求我完全为了这种责任而应当把我的自由限制在那些条件本身上” [6]。基于此，黑格尔通过国家理论和社会伦理对康德的法权思想进行了修正和补充，并以此对防卫限度的边界进行收缩，这是黑格尔对于法权理论下正当防卫问题做出的主要贡献。

3.2. 黑格尔的国家理论与道德限制

在黑格尔看来，法是自由意志的定在，国家是绝对自在自为的理性东西，当意志把自身当作对象时，就使得自在的东西成为自为的东西——法通过国家的确认而有效 [9]。其次，法的主体不是个人，而是社会，只有社会整体得到了维护，个人权利的实现才能得到保证。在此，黑格尔的观点与康德保持了一致，即认为法权的概念建立在自由意志的基础上，并且应当从社会关系中定义权利。

对于正当防卫的正当性，黑格尔从两个方面进行证成。一是通过辩证法思想，将正当防卫界定为“对暴力的扬弃”。抽象权利是强制权利的理由在于“侵犯它的不法就是侵犯我的自由在外在物中的定在的暴力”，所以正当防卫作为就是“抵抗暴力以维护我的自由的定在这件事本身，是作为外在的行为而出现的”，就是“扬弃上述第一种暴力的暴力”。二是通过“消除不法”这一正当防卫的功能。黑格尔认为不法作为对法的否定，是一种虚无的假象，这是因为对法施加的侵害虽然实际存在，但这种不法侵害本身具有虚无性——可以通过刑罚与正当防卫来消除 [10]。

在防卫限度的问题上，黑格尔完成了康德未能完成的任务，即对防卫限度进行限制。前文已述，康德认为对防卫行为进行限制只是一种“劝告”，法权与道德是分离的，只涉及行为的外在方面，并不涉及内心的动机。这种缺乏道德限制的观点显然脱离现实，任何法律都不可能承认没有限度的正当防卫理论。出现上述问题是因为康德的自由论假设了一个纯粹理性的人，其自由概念也表现出形式性和主观性 [11]。黑格尔将自由的概念予以具体化、客观化，认为客观的绝对精神是自由的主体，而自由是绝对精神自我实现的过程。在黑格尔看来，法权不是形式的概念，而是“绝对精神的定在” [12]。在法权的内涵中，抽象法本质上是一种形式的法则，关注的是实然世界的权利状态，还没有上升到一个自己成全自己的高度，即不问任何未在规定的、不向任何力量屈服的自我规范 [13]。为了解决这里的矛盾，黑格尔引入了福利的概念对绝对精神进行完善，“福利不是作为单个特殊意志的定在，而只是作为普遍福利，本质上作为自在普遍的、即根据自由的东西，才具有独立有效性”。这样，抽象法与福利相互扬弃，抽象法经由福利的补充克服了形式性的缺陷，福利也不再是单个人的特殊感受，而是考虑了一般他人的普遍福利。

需要注意的是，黑格尔的国家理论建立在个人权利的基础上，“国家是绝对自在自为的理性东西”，这与法确证原理的超个人主义立场是不同的。

综上所述，在法权理论的演绎过程中，康德的强制权限思想划定了防卫限度的大致范围，黑格尔的国家理论和道德限制则对正当防卫权进行了限制，明确了防卫限度的边界。

4. 防卫限度判断规则之构建

正当防卫不仅仅涉及公民个人之间的关系，也涉及，并且本质上仍是国家与公民之间的关系。防卫人对侵害人采取防卫行为具有损害他人权益的性质，这一行为是因为得到了国家的许可所以具备了正当性，故而成为正当性事由并具备了出罪功能。所以，设立防卫限度的目的不在于最大程度地保护被侵害人的合法权益，也不在于尽可能地将不法侵害降至最低，问题的关键点在于，如何有效制止不法侵害，并能够将防卫权的行使限制在合理的范围内。

4.1. 防卫限度之厘清

本文以防卫行为和防卫结果二分说为基本立场，以防卫行为和防卫结果并列说为出发点，在防卫行为限度方面主张“有效防卫说”；在防卫结果限度上，认为“造成重大损害”包括两个要件，一是防卫行为与结果之间具有因果关系，二是“重大损害”指向重伤、死亡结果，轻伤以下的损害不属于重大损害。

1) 防卫行为限度——有效防卫说之提出

关于防卫行为限度的学说大致可以分为基本相适应说，必需说和折中说。对基本相适应说和折中说的批评已经不计其数 [14]，本文对此不予赘述。必需说是近年来比较有力的学说¹，遗憾的是，必需说同样不能为防卫限度提供合理的标准。有学者指出“必需说”存在抽象、难以把握的弊端，不足为司法实践所确证 [15]，本文认为，这种大而化之的批评意见可以适用于任何一种学说观点，这是理论研究用语的高度概括性与抽象性所决定的，并不能成为驳斥某种学说难以指导实践站得住脚的理由。必需说不适于防卫行为限度的真正原因在于对公民的防卫行为设置了过高的要求。

必需说认为，行为人面对不法侵害行使防卫权利时，应使防卫行为属于有效制止不法侵害必不可少，并应在多种能够有效反击不法侵害的行为中，选择侵害最小的方式。可见，必需说要求防卫人在实施防卫的过程中，严格遵循狭义性比例原则和最小侵害原则。但是，无论是狭义性比例原则还是最小侵害原则都不应纳入必要限度的判断标准。

有论者指出，狭义性比例原则约束的是公民的防卫权，有利于侵害人的权利保护的同时，必然意味着对遭遇不法侵害一方遭遇不法侵害一方公民自由的克减 [16]。狭义性比例原则可以说是比例原则进入正当防卫领域的必然结果，比例原则属于行政权力行使原则，意在规制行政权力、防止行政权力的恣意行使；前文论述已经否定了正当防卫的权力性质，明确了防卫权的权利本质，因此防卫权的行使不必严格遵循合乎比例的要求。“正当防卫的情形下，首要的不是被侵害者所面临的法益损失，而是可归责于侵害者这个人格的、对他和被侵害者之间的权利关系的干扰。”最小侵害原则，又称最轻微手段原则，源自德国刑法理论。最轻微手段原则的规定见于德国刑法第33条，意在限缩防卫过当的处罚范围，即在防卫者逾越了必要限度的情况下，仍可能根据紧急防卫过当的规则免除罪责 [17]。我国刑法中并无紧急防卫过当的规定，最轻微手段原则不仅没有生存空间，并且本质上属于苛求防卫人的额外要求。

此外，必需说认为，防卫行为必须符合狭义性比例原则和最小侵害原则的要求，将侵害人造成的防卫人法益侵害与防卫人反击行为造成侵害人法益损害进行比较，实际上就是同种或者不同种法益衡量。疑问是，防卫人受侵害的法益的重要程度与防卫手段以及造成防卫结果之间不存在必然联系，也就是说，在重大法益受到侵害时，可能利用轻微的防卫手段就可以有效制止不法侵害，同样地，在轻微法益受到侵害时，可能防卫行为只有造成侵害人重大法益受损的结果时才能实现有效防卫。

所以，为了避免实践中“唯结果论”的倾向，避免一旦发生重伤死亡结果就先入为主地认为构成防卫过当，应当抛弃法益的概念。法权理论规避了法益衡量的方法，具体表现为：一方面，法权理论下正当防卫是不法侵害的强制权限，就表现为法与不法的对立，防卫人为反击不法侵害所采取的任何防卫行为，只要是合理排除不法侵害所需要的，能够有效恢复被压缩的权利至正常范围，都未超过防卫限度的范围。因此公民行使防卫权维护个人或他人合法权益时，不必遵循狭义性比例原则。另一方面，防卫行为应当有所限制，此时运用法权理论中“最低限度的团结义务”——只要不是足以造成重伤死亡结果的手段就没有超过限度，而无需考虑所采取的方式是否符合最小侵害手段原则。

综上所述，本文提倡“有效防卫说”作为防卫行为限度的判断标准：公民面临不法侵害行使防卫权利时，使用的方法能够有效制止不法侵害且不属于足以致人重伤或死亡方式的，即未超过防卫限度；换言之，只有面临不法侵害时防卫人采取了足以造成重伤、死亡结果的手段制止不法侵害，才有成立防卫过当的可能。

2) 防卫结果限度——“造成重大损害”之理解

在防卫限度的问题上，较之于防卫行为限度而言，对于防卫结果限度的讨论大多一笔带过。这不仅是因为理论界和实务界对“重大损害”的理解基本一致，还是对防卫结果的过多关注一定程度上也是轻视甚至忽视防卫行为的重要缘由。本文赞同通说的观点，一方面，“造成”要求防卫行为与结果之间具有因果关系。也就是说，防卫结果必须是由明显超过必要限度的防卫行为所引发的，防卫行为要么已经造成了重大损害结果的发生，要么引发了足以造成重大损害结果发生的现实危险。另一方面，“重大损害”仅仅指的是造成不法侵害人重伤、死亡，轻伤以下以及财产损害不在此限。²

4.2. 防卫过当判断的具体步骤

对于防卫过当的判断方法，有学者提出了阶层式的过滤体系和行为导向的双层检验机制。前者分解防卫过当成立各种条件，按照“重大损害→明显超过必要限度→过当行为与重大损害因果关系”的顺序进行防卫过当的判断 [18]。后者以防卫行为符合构成要件为前提条件，检验防卫行为是否“明显超过必要限度”和防卫结果是否可以客观归责于防卫行为两个层面的问题 [19]。但是阶层式的过滤体系仍然将结果“重大损害”的判断放在首位，与以往的判断方法并无实质性差别，难以达到提高防卫过当门槛的效果。行为导向的双层检验机制虽然肯定了防卫行为优先于防卫结果的基本立场，但是直接否定了防卫结果是否过当作为防卫限度判断的步骤之一，矫枉过正。

应当看到，在通说“防卫行为和防卫结果双重过当”的语境下，判断的重心应在防卫行为是否过当。目前关于防卫行为限度的学说囿于“明显超过必要限度”的字面含义，无论是“明显”的解释还是“必要限度”的划定都不可避免地带有主观化色彩。本文认为，鉴于防卫限度过于狭窄、防卫人义务过于沉重的现状，应当跳出条文用语的字义解释，打破“结果→行为 ≥ 防卫过当”这种结果倒推行为进而决定防卫是否过当的模式，坚持实质解释的方法，从防卫行为入手，坚持“行为→结果”的进路，重心放在防卫行为限度的判断，同时明确重大损害仅仅指向重伤、死亡结果。此外，鉴于因果关系的判断须统筹考虑过当行为与重大损害，所以为了避免思维上的重复，应当把因果关系的判断置于最后一步；同时，按照本文的观点，特殊防卫条款的性质应当属于法律拟制。

所以，防卫过当的具体判断步骤就主要表现为两步：第一步将符合构成要件的行为成立一般防卫的情况排除；第二步依据《刑法》第20条第3款，使特殊防卫的情形停留在违法阶层。前述判断步骤及结论可用表格表示如表1：

5. 结语

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设 [20]。”当前理论与实际的错位、民众对刑法的怀疑态度充分反映出国家本位与个人本位观念的强烈冲突，说明我国关于正当防卫的刑事立法观念仍停留在强调国家本位的警察国家阶段。正当防卫条款“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”对保护客体的顺序性表述，就是我国刑事立法领域内国家本位观念根深蒂固的突出表现。故而正当防卫成立的重重阻碍客观存在也就不足为奇了，因为警察国家在本能上就对那些可能有损其权力垄断性的公民私力救济持排斥态度；一旦承认公民权利具有不依附于国家的天赋属性，公权力对社会生活或个人自由的干预就只能局限在为维护共同生活所必不可少的有限范围之内 [21]。两高一部于2020年发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，意在“依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利” [22]，表现出转向权利本位的倾向，是迈向法治国的良好开端。

NOTES

¹持必需说的文章主要有: 陈璇. 正当防卫中风险分担原则之提倡[J]. 法学评论, 2009 (1); 张宝. 防卫限度司法认定的困境与出路[J].法学杂志,2016 (10); 周详. 防卫必要限度: 学说之争与逻辑辨正[J]. 中外法学, 2018 (6); 王钢. 正当防卫的正当性依据及其限度[J]. 中外法学, 2018 (6); 姜涛. 正当防卫限度判断的适用难题与改进方案[J]. 中国法学, 2019 (2); 汪雪城. 防卫限度判断标准的司法检视与理论反思——基于750个刑事样本的实证考察[J]. 法学家, 2019(6).

²最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见(法发[2020]31号)第13规定，准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

参考文献