1. 电子商务平台知识产权侵权责任概述
1.1. 电子商务平台的界定
根据经营模式，可以将电子商务平台分为三类：第一类为平台完全自营，该模式一般为商家直接在其官网开办网络销售渠道。此时平台是商品的销售者，其法律地位为买卖合同中的一方；第二类是混业经营，平台既作为卖方提供销售服务，也作为第三方为消费者提供售卖其他卖家商品服务的平台，此时平台兼具网络服务提供者和卖方的双重身份；第三类是平台作为完全独立的第三方，为促成买卖双方的交易提供服务。本文所讨论的电子商务平台指的是第三类，也就是平台经营者作为独立的第三方的情形。
1.2. 电子商务平台知识产权侵权责任相关法律规定
《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第二十七条第一款规定，“电子商务平台经营者应要求申请进入平台销售第一款商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”平台内经营者提交的相关证明明显存在瑕疵和错误，导致权利人无法得知其身份并获得其有效联系方式的，则不能认定平台履行了审核义务，平台经营者应承担过错责任；平台内经营者提供的未注册商标等知识产权明显存在侵权可能，平台在其能力范围内未作出判断的，不能认定其履行了合理的审核义务。
《电子商务法》第四十一条至第四十三条专门规定了电子商务平台经营者在知识产权方面的义务及责任。《电子商务法》第四十一条提出“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。”第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害时，可以对电子商务平台经营者提出要求，要求其采取一系列措施，如删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等，并进一步规定了电子商务平台经营者接到通知后应及时采取必要措施，以及向平台经营者的转通知义务。特别是规定了未及时采取必要措施的，对损失扩大部分，电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任，恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十五条提出“与侵权人承担连带责任”，明确电子商务平台除了被动地起到传递信息和公示信息的义务之外，还要主动维护平台内部的稳定性，维护知识产权不被侵犯。
1.3. 电子商务平台知识产权侵权责任的认定
1.3.1. 是否建立了知识产权保护规则
根据《电子商务法》第四十一条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。而针对平台是否建立了知识产权保护规则的判断，由于电子商务平台间存在巨大差异，难以按照统一的标准推行。有观点认为，从《电子商务法》促成和确保电子商务平台有效管控侵权发生、恰当处理侵权纠纷、妥善保护相关主体合法权益等价值定位出发，可以尝试通过“三步法”来形成符合立法目标的具体判定逻辑。即评判建立规则是否以法律规定为基础、评判规则中是否涵盖一定的自主防控侵权措施以及电子商务平台通过建立规则所形成的方案是否得到实际执行[1]。
1.3.2. 对平台内经营者的资质资格是否尽到审核义务
依据《电子商务法》第二十七条第一款规定，在案件审理中，应依法查明电商平台经营者对入驻销售商、信息发布者的经营主体资质包括营业执照、联系人的身份，以及商标注册证、专利证书、授权许可等知识产权权利证明、行政许可等的真实性、合法性，是否履行了合理的事前审核义务。平台内经营者提供的相关信息明显存在瑕疵或侵权可能，不能认定其履行了合理的审核义务。此外，平台还应对平台内经营者主体进行定期核验，根据《网络交易监督管理办法》第二十四条规定，网络交易平台经营者应当对经营者提交的身份、地址等真实信息，至少每六个月核验更新一次。
1.3.3. 接到有效通知后是否采取必要措施
首先，有效的通知才能引发电商平台经营者的事后注意义务。当权利人对电商平台经营者发出的通知是真实有效的，电商平台才需要采取必要的措施防止侵权行为的继续[2]。根据《电子商务法》第四十二条第一款规定，通知应当包括构成侵权的初步证据。实践中，电商平台处理侵权通知时，对于较易判断的图片侵权等知识产权纠纷，通常会在收到通知后先实施“删除链接”，再处理反通知，以决定是否终止措施。而对于较难判断的专利侵权等情形，通常先通知被投诉人，再审核侵权通知是否有效，以决定是否采取删除链接、下架商品等措施。不管是哪一种流程，都要求“侵权通知”与“反通知”应包含初步证据材料[3]。2020年最高人民法院印发的《关于审理涉电商平台知识产权民事案件的指导意见》(以下简称《指导意见》)对向电商平台经营者发出的通知的一般构件以及平台内经营者提供的不存在侵权行为的声明构件进行了明确，并对涉及专利的通知发出者及反通知应提供的相关材料进行了指导性规定[4]。此外，最高人民法院在第83号指导案例中指出，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，电商平台经营者对投诉方侵权举证的更高要求具有合理性，也有利于其对被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应措施。权利人只需根据电商平台公示的投诉渠道，按照“通知”的法定形式要求向平台发出通知，即属有效。对于平台方在法律规定的框架之外设置的投诉规则，对权利人不具有拘束力，不影响通知的有效性。
其次，“必要措施”应当与侵权情节相适应。《民法典》和《电子商务法》均规定了平台经营者接到通知后有及时采取必要措施的义务。北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第十三条规定：“必要措施应当合理，应当与侵权情节相适应，否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。”在司法实践中，对于必要措施的理解已不再狭义地限定在“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”，而应结合措施的有效性、技术可行性、采取措施的成本等因素综合确定。例如，对于持续、重复侵权的平台内经营者，平台应当采取相应的限制和处罚措施。因其具有更大的侵权可能性，平台还应当对其施以更高的注意义务。
1.3.4. 明知或应知平台内经营者存在侵权行为
根据《电子商务法》第四十五条的规定，电商平台经营者“明知或应知”平台内经营者侵犯知识产权而未采取必要措施的，须承担连带责任。以下几种情形可以认定为明知：第一，权利人曾就平台内经营者的侵权行为向平台进行投诉、发出侵权警告，并提供了明显可以判断侵权行为成立的证据，电商平台经营者未采取必要措施的；第二，电商平台经营者知道平台内经营者因侵犯知识产权被行政或司法处罚，但未采取必要的防范措施，平台内经营者又重复侵权的；第三，电商平台经营者接到消费者投诉或行政部门通知，可以明确判断平台内经营者存在知识产权侵权行为，但未采取必要措施的；第四，电商平台经营者通过竞价排名将侵权商品放在首页或进行“推荐”；第五，平台内经营者在注册网店时将知名度较高的品牌或作品名称等设置为店铺名，而平台内经营者又无法提供授权证明，平台仍允许其注册店铺经营的。对于“应知”的判断，相较于“明知”更为复杂。《指导意见》第十一条规定，电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；其他未履行合理审查和注意义务的情形[5]。此外，在平台知道特定交易信息通过其网络服务传播的前提下，知名商品或者服务以明显不合理的价格出售是平台判断交易信息和行为侵权可能性的重要因素。对于在国际市场上知名度较高的商品以不合理的低价销售，以及权利人明确告知合理价格区间并提供相应证据的特定商品，足以使平台相信不合理的低价具有较大的侵权可能性。
2. 电子商务平台知识产权保护存在的问题
2.1. 建立知识产权保护规则的标准不明确
《电子商务法》第四十一条表明了平台经营者负有“建立知识产权保护规则”的义务。然而，这一义务在《电子商务法》中却没有更具体的说明，较为简略的表述使得理解和适用该条文时容易陷入困局，对于什么样的情况才属于建立了知识产权保护规则容易出现不同认识。《指导意见》第十一条第一款中，未建立知识产权保护规则将会被认定为“应当知道”知识产权侵权行为存在[6]。但是针对建立规则的具体要求未进行详细说明。
2.2. 电子商务平台的注意义务不明确
电子商务平台的注意义务涵盖了多方面，既包括了对入驻平台的经营者及产品信息的事先审查义务，还需要用技术手段进行检测并筛选潜在违规商品，以及确认侵权行为后及时采取措施。在司法实践中，对于注意义务的表述有很多种，如审查义务、审慎义务或合理的注意义务等。这些不同称谓反映出电子商务平台注意义务的界定标准并不清晰，缺乏统一规范。法院对于电子商务平台应承担注意义务的判断也是建立在个案分析上，总体而言，目前司法实践中注意义务的概念也较为抽象，往往将电子商务平台应承担的注意义务与审查义务相混淆，而实际上，审查义务只是注意义务的组成部分。此外，平台审查侵权存在的标准也不明确，对于知识产权的侵权判断一般具有较强的专业性，因此针对知识产权侵权的成立与否的判断也存在较高难度。目前，涉及电子商务平台审查标准问题也有不同的观点。一种观点认为平台应在收到通知后直接采取措施防止可能存在的侵权风险。二是平台经过审查后，认为侵权的可能性能够达到民事诉讼中的“高度盖然性”标准时，应当采取必要措施。三是平台审查后，确认侵权事实能够达到“排除合理怀疑”，即在能确认存在商标侵权的情形下采取必要措施。四是认定平台是否尽到了合理审查的义务应当根据通知的内容、通知的准确度、通知提交的证据、通知人的身份、通知的次数、反通知的证据、通知侵权行为的明显程度、侵权行为所涉权利的类型等因素进行综合考量[2]。
2.3. 电子商务平台的保护措施较为单一
电子商务平台通常倾向于实施标准化的保护措施，而未能根据用户的个性化特征实施差异化保护策略。这种做法很可能无法满足特定用户群体对知识产权保护的更高标准需求，从而削弱了保护的实际效果。同时，在提供媒介服务的过程中，平台经营者往往未能充分考虑并满足不同用户群体的独特安全需求。特别是对于那些以创作和发明为核心的知识产权密集型用户而言，他们迫切需要更为严格且细致的保护措施，以确保其创意成果免受侵犯。然而，当前多数平台未能提供这类针对性的保护措施，致使这些用户的知识产权面临较高的风险。
从诚实信用原则出发，平台经营者在提供媒介服务时，应当全面履行其合同中的保护义务。然而，在实际运营中，平台往往过于专注于交易媒介服务的提供，而忽视了知识产权的全面保护。这种单一的保护措施很可能无法涵盖知识产权保护的各个重要方面，如专利、商标和著作权等，从而导致了保护效果的漏洞。
2.4. 缺乏对电子商务平台的有效监督
电子商务平台依法被赋予了若干关键职能，这些职能既可视作其权力，也可理解为对知识产权保护义务的细化。具体而言，电商平台拥有三项核心权力(或义务)：一是制定并执行知识产权保护规则的权力；二是在接到侵权通知后，对初步证据进行审核的权力；三是根据投诉的具体情况，采取必要措施的权力。然而，这些行为在发挥积极作用的同时，也对他方主体产生了显著影响[7]。平台的各种规则设立，其目标是平台的商业利益最大化，而这一目标的实现在互联网领域有一定的隐蔽性，难以被平台内的其他参与者以及一般公众所知悉。如平台掌握着算法和大量数据资源，通过算法规则的改变，就可以轻易操纵某类商品连接的搜索排序或屏蔽某类商品，而依然享受着海量的商品链接的消费者可能一无所觉，平台内经营者也难以确定商品销量降低的原因进而维权[8]。电子商务平台享有高度的自主权，若缺乏有效的监督机制，则会导致权力的滥用。
3. 对完善电子商务平台知识产权保护的建议
3.1. 建立与平台经营模式相适应的知识产权保护规则
电子商务平台所建立的规则应当以当前法律规定为基础，必须包含法律规定所涉及的应对处理知识产权侵权行为的内容。此外，平台所建立的规则，需要表现为一种具体、细致、可操作的措施，能够使法律规范得到具体化与细致化，而不是对法律规范的大致重复[9]。由于法律规定只是提供了处理应对侵权的大致思路或者步骤，真正要在电子商务平台上进行落实，还需要更多具体细致的措施。 《电子商务法》不仅认可了电子商务平台经营者的治理权力，而且明确了平台经营者进行治理的法定义务[10]。知识产权保护规则属于《电子商务法》规定的电子商务平台交易规则的内容之一。因而通过这些规则可以对依托平台交易的电子商务经营者和消费者进行约束，维护平台内的交易秩序[11]。因此，在《电子商务法》的知识产权规则当中，平台不仅要在传统的互联网侵权治理框架下履行收到通知后的删除、屏蔽、断开连接等必要措施以及对于知道或者应当知道的侵权内容采取必要措施的义务，还要进一步加强自主管理，建立与其经营模式相匹配的知识产权保护规则，成为知识产权保护的主动参与者。一方面，这是平台经营者的特殊地位及其足以进行有效管理的能力决定的，所以法律使电子商务平台经营者承担了保护知识产权的义务[12]。结合实际情况来看，由掌握信息最为充分的电子商务平台来制定精细化和动态化的规则，并通过数据分析和算法等技术手段进行落实，是最有效率的机制[13]。
3.2. 赋以电子商务平台全面的注意义务
电子商务平台经营者的注意义务需贯穿事前、事中、事后三个阶段。
事前阶段应明确事前审查义务。第一，电子商务平台经营者应当首先审查平台内经营者的主体身份。对其真实身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新。第二，电子商务平台经营者应当制定相应规章制度。为了完善管理，根据法律规定，电子商务平台经营者应当制定相应交易规则、消费者权益保护规则、不良信息处理规则，并且公示各项规章制度，方便用户查询。第三，根据不同电子商务平台、不同服务及商品、不同知识产权侵权类型，规定不同的审查义务标准，不应对电子商务平台苛求过高的实质审查义务。分析前文所述针对审查标准的不同观点，针对通知即采取措施，这种观点将不利后果转移到了平台内经营者，这种不加审核即作出处理的方式极易引起同行业竞争者对通知权的滥用。针对排除合理怀疑的标准，这种标准则加重了电子商务平台经营者和权利人的负担。对海量的侵权通知进行实质审查，既不符合实际，也不利于电子商务的良性发展。因此，笔者认为采纳高度盖然性标准更具有合理性，既对权利人的通知作出要求，也将电子商务平台的审查义务控制在合理范围内。当权利人的通知足以使一般人认识到存在较大的侵权可能时，平台此时采取相应措施更为合理。第四，电子商务平台经营者采取的预防措施应当达到行业平均水平，这是判断电子商务平台是否尽到审慎核查义务的关键，是衡量电子商务平台主观过错标准的关键。
事中阶段应规范“通知–反通知”规则。电子商务平台经营者应当严格履行通知与反通知义务，需进行充分审查，如其发现属于明显侵权现象时，也可直接删除、屏蔽、断开相应链接，否则电子商务平台需对扩大的损失承担连带责任。如其无法判断是否属于侵权，应当及时将侵权通知转送至侵权人，如侵权人并未采取删除等措施，电子商务平台经营者可向权利人提供侵权人的身份信息。
事后阶段应完善重复侵权的注意义务。重复侵权通常体现了平台方的疏忽与不作为，该行为显然与其善良管理人的政策导向相悖。换言之，如果平台在每次面对同样的侵权人实施同样侵权行为时，都仅是教条地根据通知内容消极地执行删除指令而对可能再次发生的侵权行为视而不见，那么其本质上就是在纵容侵权行为的发生，“通知删除”机制也只会沦为“打地鼠”游戏，平台中的侵权现象也不会有任何实质性改变[14]。我国法律虽没有明文规定如何规制重复侵权，但是依据《最高人民法院关于审理网络侵权民事案件若干问题的规定》中第九条第六项规定，法院在衡量“知道”这一主观状态时，需同步考量网络服务提供者设置的侵权处理机制，重复侵权的防范是审查网络服务提供者是否尽到审查义务的关键点。电子商务平台经营者应当设置重复侵权防御机制，在侵权发生后应加强监督。
3.3. 完善平台的“个性化”保护措施
当前许多平台在知识产权保护制度方面仍显得单一且不够完善。具体表现为，一些平台可能仅仅聚焦于著作权的保护，却忽略了专利、商标等其他关键知识产权的保护；或者，平台可能仅提供基础层面的保护措施，未能根据用户的实际需求进行必要的升级和优化。为了提升保护效果并满足用户的多样化需求，平台经营者需要更加细致地考虑并实施差异化的保护措施。平台经营者与消费者之间通常存在网上媒介服务合同，前者持续处理后者的个人信息，制作“用户画像”，进而提供精准的交易媒介服务。作为新型中间商的平台经营者，只有利用平台内消费者的个性化特征，才能在更大的范围内促使平台内交易主体互动并从中获利。如果允许平台经营者基于个性化视角为平台内交易主体提供交易媒介服务，而在其采取保护措施时只要求“千人一面”，那么显然是不尽合理的。基于诚实信用原则，平台经营者应在提供媒介服务时照顾到不同用户群体的不同安全需求，采取具有一定针对性的合理保护措施，从而全面履行合同中的保护义务[15]。完善用户的个性化保护措施，对于完善电子商务平台的知识产权保护制度也具有重要意义。为了有效应对这些挑战，平台需要更加深入地了解和分析用户的需求，进而制定出更具针对性的保护措施。
3.4. 加强对电子商务平台的引导和监督
《电子商务法》对于电商平台的权力有着详尽的规定，而对于平台内经营者的权利义务却相对匮乏。在电子商务活动中，纠纷的解决也大多依赖于电商平台自行制定的格式条款。因此，强化对电商平台的约束与监督，构建线上线下相结合的权力监督机制，显得尤为重要。首先要鼓励电子商务平台建立知识产权保护自律机制，制定内部管理制度和流程，加强对平台内经营者的管理和监督。在法律法规方面，应针对电子商务平台的特殊性，完善相关知识产权保护法律法规，明确电子商务平台的责任和义务，以及平台内经营者的权利与责任，加强对电子商务平台的监督和检查，及时发现和打击侵权行为。政府可以加大对电子商务领域的科研和创新投入，促进新技术、新产品的开发。同时，强化电子商务企业之间的合作，促进协同发展，共同保护知识产权。共同构建一个健康、有序、创新的电子商务环境。
4. 结语
随着电子商务的发展，在满足了人们消费需求的同时，也为知识产权的保护工作增添了难度。本文从立法和司法实践出发，分析电子商务平台的侵权责任以及目前在知识产权保护方面存在的问题。我国虽然规定了电子商务平台应当建立知识产权保护规则，但是对于具体标准并未明确，因此亟待建立与平台的经营模式相匹配的知识产权保护规则。此外，针对平台的注意义务也未作出明确规定，司法实践中也较为混乱，对此提出应当分阶段，将电子商务平台的注意义务贯穿知识产权保护的全过程。在此基础上，提出针对平台的不同实施差异化保护措施。在充分鼓励平台借助自身优势，推动完善电子商务平台的协同保护机制的同时，加强对平台的引导和监督是十分必要的。