1. 引言
信息技术和数字技术的发展和应用，推动着人类进入了数字社会，原先工业社会所形成的各种生产设备为信息和数字技术所改造，升级成为一种智能化的设备，数字社会的劳动生产都建立在基于技术改造后的智能化设备的基础之上。一方面，经由信息和数字技术所改造或创造的各类生产设备大大提升了社会的生产力，另一方面，飞速发展的信息和数字技术对个人隐私保护的极大冲击早已为人诟病许久。
在劳动生产领域，这一问题同样存在，电子监控、网络跟踪等技术手段被广泛应用于企业管理之中，给劳动者隐私权保护带来了极大挑战。如前段时间网上流传的一张显示公司可以通过后台系统查阅员工的微信聊天记录的截图，引得无数打工人在线破防[1]。再如前两年国美控股集团流出的一份《关于违反员工行为规范的处罚通报》，通报中内容显示，国美控股集团通过对员工如何使用公共流量进行技术手段上的调查，发现有相当一部分员工使用办公流量打游戏、听音乐、刷社交网站[2]。甚至还有网友曝出公司在使用一款员工行为监测系统，在该行为感知系统内，公司可以查看员工访问求职网站和投递简历的次数，从而提前获知员工跳槽意向[1]。诸如此类的事例在进入公共视野后，当即引发了公众对企业监控员工是否侵犯隐私权的争议。
进入数字社会以来，劳动者的物质劳动条件得到不断改善，但对劳动者精神需求的满足也应当与时俱进，保护劳动者隐私权，重视劳动者的自我尊重感，才能在雇主与劳动者之间建立起信任，从而创造出更佳的劳动环境。本文试图厘清劳动者隐私权的内涵和边界，分析当前各类智能设备的使用以及信息和数字技术的发展对劳动者隐私权可能产生的种种侵害，比较域外劳动者隐私权保护的法律经验，探讨如何协调数字社会雇主监督管理权与劳动者隐私权之间的冲突关系，提出完善劳动者隐私权法律保护的建议。
2. 劳动者隐私权的法理分析
(一) 隐私权的内涵
长久以来，我国以间接保护的方式来对隐私权进行保护，将他人侵犯个人隐私的行为视为对他人名誉权或个人信息权的侵犯，从而作出相应处理。事实上，隐私权与名誉权、个人信息权等存在着不同之处，它具有高度的人身属性，只能由自然人享有，法人和非法人组织无法享有。隐私权的客体是自然人的隐私，它具有两个特征，即私密性和私人性，有学者对此进行了概括式的描述，隐私是一种当事人不愿意为他人所知或他人不便知道的个人信息，是一种当事人不愿意为他人所干涉或他人不便干涉的个人私事，是一种当事人不愿意为他人所侵入或他人不便侵入的个人领域[3]。因此隐私权是基于自然人的精神活动和个人与社会相互关系的处理而产生的、保有人的内心世界安宁以及与外界相隔离的宁居环境的权利[4]，体现了对尊严的尊重、对自由的尊重。
(二) 劳动关系对劳动者隐私权保护产生的影响
在社会生活的不同层面，隐私的表现形式和受威胁程度是不同的，所处的社会关系和外部环境的不同，会对隐私权产生不同程度的影响。因此隐私权的法律保护必须放在变化的社会关系中加以考察，才能产生对隐私权细致化的理解，也才能够形成合乎隐私权保护需求的法律规范[5]。本文所要探讨的劳动者隐私权，就是指自然人作为劳动者时，在劳动关系中所享有的隐私权。
劳动关系是一种基于劳动合同的契约关系，但由于劳动者和雇主双方在实力地位上的不平等，劳动关系也就天然带有了从属性这一基本属性。劳动关系的从属性可以具体分为人格从属性、经济从属性、组织从属性。人格从属性是其中最为重要的一点，依据人格从属性，雇主有权指挥命令并且监督管理劳动者[6]，这就推导出雇主对劳动者的隐私信息享有合法知情权。但是，劳动者并非完全从属于雇主的机器，劳动者隐私权涉及劳动者人格权这一重大利益，因此雇主对劳动者隐私的合法知情权必须受到相当程度的限制。下面本文将从三方面具体分析劳动关系的从属性对于劳动者隐私权保护产生的影响。
1) 劳动者隐私权与雇主利益之间的冲突
第一，雇主提高劳动者的工作效率的需求和劳动者隐私权保护之间的冲突。劳动者的工作效率直接影响雇主的经济利益，为了确保劳动者在工作时间的高效率劳动，及时发现劳动者的消极怠工行为甚至渎职行为，实时保证生产过程的安全性与合理性，雇主存在正当理由对劳动场所进行监控，而这有可能侵犯到劳动者的隐私权。此外，劳动效率本身仅仅是工作时间的一个表现，但引起劳动效率高低变化的原因可能涉及到劳动者的私人生活，如劳动者的私人生活习惯或私人生活发生的重大变故等，这也是雇主在招聘时可能特别关注劳动者的家庭情况以及生活习惯的原因。
第二，雇主避免承担“替代责任”和劳动者隐私权保护之间的冲突。替代责任是指由雇主对雇员实施不法行为给他人造成的损害承担的责任[7]。替代责任是社会政策的产物，其理论基础有二。其一为“利益所在，风险所在”[8]，当雇主聘用他人为自己谋求经济利益时，应当为生产经营中的损失公平地承担相应责任。其二为雇主应当为受自己指导与控制的劳动者的行为承担后果。如果雇主想要尽可能地减少替代责任的承担，那么势必需要积极监督管理劳动者。从替代责任的本质来说，若劳动者无需为生产经营中的非故意与非重大过失所造成的损害承担责任，那么就需要牺牲一定程度的隐私权。
第三，雇主保护财产权的需求和劳动者隐私权保护之间的冲突。生产设备属于雇主所有财产，而在现代社会，劳动过程中涉及的生产设备越发先进与多样，甚至还包括互联网等无形资产，雇主财产损失的风险也随之增大。出于保护财产权的需求，雇主需要对使用这些生产设备的劳动者进行监督管理，从而可能侵犯劳动者隐私权。
第四，雇主遵守强制性规范的要求和劳动者隐私权保护之间的冲突。除了雇主利益，出于公共利益甚至劳动者自身利益的需求，一些立法也会要求雇主搜集某种类型的劳动者个人信息，这些个人信息可能涉及劳动者隐私。例如我国《职业病防治法》第36条关于建立劳动者职业健康监护档案的规定[9]。
2) 劳动者隐私权的限制
上述劳动者隐私权与雇主利益之间的冲突展示了劳动者的隐私权在劳动关系中需要受到一定程度的限制。隐私权本身即为一种可以被克减的权利，公民的隐私权常常需要让位于基于公共利益的知情权。在劳动关系中，首先，雇主与劳动者之间通过合意达成对劳动者隐私权的限制，如劳动合同的有关规定、企业规章制度的有关规定。其次，这种对劳动者隐私权的限制表现为劳动者对雇主的附随义务，包括作为义务与不作为义务。作为义务是指劳动者需要对雇主履行通知、报告等义务；不作为义务是指在劳动者行使隐私权无重大利益且会给雇主带来重大损害的情形下，劳动者无权行使该种隐私权。
3) 雇主的隐私保护义务
劳动关系是发生在雇主与劳动者之间的双方的法律关系，虽然二者实力有强弱之分，但雇主对劳动者同样存在附随义务。雇主对劳动者的附随义务主要表现为对劳动者的保护义务，如保障劳动环境的安全等，隐私权属于重要的人格利益，雇主对劳动者的隐私权也应承担保护义务。雇主需要严格遵守其与劳动者之间关于隐私权克减的合意，不得超越范围、方式、程序等侵害劳动者隐私权，也不得使其受到除雇主外第三人的侵害。
3. 数字社会中劳动者隐私权保护在立法和实践领域所面临的挑战
(一) 我国劳动者隐私权保护的立法现状及其局限性
1、我国劳动者隐私权保护的立法现状
1) 《宪法》的基本规定
《宪法》是我国的根本大法，其中规定了公民的各项基本权利，隐私权作为一种人格权亦在其列。《宪法》第33条规定，国家尊重和保障人权；第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯；第40条规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这些规定为隐私权保护的其他单行立法奠定了基础。
2) 民法和个人信息保护法的相关规定
2020年5月28日《民法典》出台，在其中第一次将人格权独立成编，也是第一次明确在法律层面提出了隐私的概念。《民法典》第1032条对隐私权进行了总体的概括性规定。该条规定了隐私权的权能——享有权、维护权、利用权和公开权，以及受隐私权保护的隐私范围——私人安宁、私人空间、私人活动、私人信息以及私人自主。同时，《民法典》第1033条以列举的方式规定了侵犯隐私权的五种具体类型，包括：妨害他人私生活安宁，如监听、监视、拨打骚扰电话等；侵入、侵扰他人私生活空间，如闯入民宅、侵入他人邮箱等；窃取、刺探他人私人信息和私人活动，如偷拍、偷录等；擅自披露、公开他人隐私信息和隐私活动；不法干涉他人对私人生活的自主决定。
隐私权与个人信息权存在重叠的范围，如前文所述，隐私权中包括了私人信息，因此个人信息保护法中对于这部分私人信息的保护也体现了对隐私权的保护。《个人信息保护法》中专门规定了敏感个人信息的处理规则并对敏感个人信息下了定义[10]，从法条中可以看出，敏感个人信息中与自然人人格尊严有密切关系的个人信息即属于隐私权概念的内涵之下，因此该小节的法律条文可作为劳动者隐私权保护的一般性规定。《个人信息保护法》第29、30条则规定了敏感个人信息的处理规则[10]。
此外，《网络安全法》第41、42条[11]，《互联网个人信息安全保护指南》第三章[12]、《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》[13]等个人信息保护相关的法律法规也可以为隐私权保护提供一定依据。
3) 劳动法及其他法律法规的相关规定
目前我国劳动法中与劳动者隐私权有关的法律规定还较为欠缺。《劳动法》第96条规定了用人单位对劳动者进行非法搜查时所应当承担的法律责任，但并未明确保护劳动者隐私权的具体细则。依据《劳动合同法》第8条的规定，在招聘阶段，用人单位只能收集与工作“直接相关”的隐私信息，且法条的表述为“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”，由此可见，强调的是劳动者的告知附随义务，且没有对雇主应当履行隐私保护义务作出更多说明。除此之外，劳动法领域内对劳动者隐私权的保护散见于各类地方法规和部门规章制中，主要包括劳动者的健康信息和疾病信息的建档和隐私保护，以及在劳动者应聘时向企业提供有关信息的范围限定和程序限定[14]。
2、现行立法对劳动者隐私权保护的局限性
自2020年以来，民法和个人信息保护法领域已经向前迈出了一大步，这对于隐私权的保护显然具有重要的进步意义。民法典中关于人格权的概括规定、关于隐私权的具体规定以及个人信息保护法中关于敏感个人信息的规定，可以作为劳动者隐私权保护的一般规定。
但是，也应注意到民法所无法顾及到的劳动者隐私权保护的特殊性。民法保护的对象是抽象的平等的自然人，往往不会对其所处的社会关系加以特别分析，这就可能导致人与人之间的实际的不平等[15]。以民法为中心的隐私权法律保护在应对劳动者隐私权保护时，存在两个巨大的缺陷。其一是民法的基本理念与劳动法的基本理念无法完全重合，民法追求平等保护，而劳动法则强调对劳动者的倾斜保护，民法的基本原则之一即为平等原则，主张双方权利义务的对等，若在劳动者与用人单位之间也主张这一原则，则只能实现表面上的公平、事实上的不公平。其二，民法的隐私权保护无法体现劳动者隐私权受到雇主较大限制的现实状态，如前文所述，隐私权的具体保护内容应当放在具体的社会环境语境下分析，民法对隐私权的保护是一种概括性的保护，而劳动者隐私权需要受到一定的限制，立法应当追求的是如何使这种限制不过度扩张。因此，基于劳动关系的从属性，对劳动者隐私权的保护要求用具体的、社会化的人，也就是用劳动者和雇主来代替无个性的自然人的概念，为劳动者提供特殊的保护[7]。
在劳动法领域，虽然存在数量不少的与劳动者隐私权相关的具体规范，但大都零星分散于地方法规和部门规章，没有形成针对性的劳动者隐私权保护机制，且这些规定大都聚焦在劳动者健康信息的建档和应聘时的信息搜集等现实问题，已经无法满足数字社会所暴露出来的劳动者隐私权保护所遭受的威胁。
(二) 实践领域劳动者隐私权保护所面临的挑战
1、传统上雇主侵犯劳动者隐私权的具体形态
对于雇主侵犯劳动者隐私权的具体形态，传统上学者将其分成三类进行讨论。
第一，在劳动合同缔结前对劳动者隐私权的侵犯。在招聘劳动者时，雇主基于录用标准、人事管理的需求，会向劳动者知悉一定范围的私人信息，这种权利受到法律的肯定与保护。例如，为了判断应聘的劳动者是否具备该职位需要的资质，雇主需要知悉劳动者以往的工作经历，为了保障企业的健康安全环境，雇主需要知悉劳动者的职业病史等等。但若雇主超出职业需要范围收集应聘者的私人信息，例如刺探劳动者的家庭成员信息、性取向等等，则可能构成对劳动者隐私权的侵犯。
第二，在劳动合同存续期间对劳动者隐私权的侵犯。若雇主超过限度对劳动者实施监控和管理，以致侵扰了劳动者的私人空间，则构成侵犯劳动者隐私权。例如，在国美集团的事例中，企业有权对公共流量的使用情况进行监控，但不能更进一步窥视员工通过公共流量所使用的私人社交平台、私人游戏账号等。此外，若雇主以更新员工个人资料为名义，刺探非必要的劳动者其他的个人信息等，也将构成侵犯劳动者隐私权[16]。
第三，在劳动合同终止后对劳动者隐私权的侵犯。若雇主出于获取非法利益的目的，在劳动者离职后仍然保留其私人信息，或者泄露、出卖其私人信息，则可能构成对劳动者隐私权的侵犯。例如，在员工离职并且超过企业合理的人事管理需求期间后，用人单位仍旧保留劳动者的家庭住址、银行卡账号、健康档案等个人信息，甚至将其出卖给不法分子，则将大大侵害劳动者的隐私权。
2、信息和电子技术对劳动者隐私权保护的影响
一方面，由于技术手段的更新、大量智能化设备的应用，传统的劳动者隐私权受到侵犯的情形在扩大。在数字时代，劳动者所携带的私人信息是巨大的，储存私人信息的介质也是多样的，仅以联系方式举例，数字社会的劳动者就具有电话、微信、QQ等多种联系方式，在这种情形下，雇主根据《劳动法》第8条中规定的所能收集的与劳动合同“直接相关”的基本信息就在不断增加，雇主所能收集的信息范围事实上在不断扩大。此外，视频监控、电子邮件监控、定位系统等智能化技术的运用，使得监控管理劳动者更为轻松方便，也更容易触及到劳动者的私人空间。
另一方面，信息和数字技术强调对信息的积极开发利用，隐私保障也从过往强调消极不受他人侵犯，转为注重在数据信息积极开发利用中采取预防措施免于不当侵害[17]。比如，对于雇主之前合法收集、存储的劳动者私人信息，再加以二次开发利用，则可能侵犯劳动者隐私权。再如，数据画像技术的发展，使得雇主可以整合多种信息对劳动者进行综合评价，从而利用这种数据画像对劳动者进行自动决策，但这种自动决策因为缺少了劳动者的参与和认可，对劳动者可能产生极为不利的影响。
此外，社交媒体的广泛使用使得劳动者的工作时空与私人时空难以完全分开，劳动者自己没有能力控制这些信息在网络上最终会流传到何处、被哪些人看到，所以社交媒体中的隐私界定、隐私权限越来越成为一个难以掌控的范围[18]。对于劳动者在社交媒体上发布的与工作相关的私人信息，雇主是否可以加以收集、利用来实现自己对劳动者的监督，如果可以，是否存在一定的程度限制，这些问题都尚未出现确定的解决方式，是劳动者隐私权保护领域的空白。
4. 数字时代我国劳动者隐私权保护的完善
(一) 基于劳动关系从属性的劳动者隐私权保护法律原则
如前文所述，我国现行立法对于隐私权保护的一般性规定已经较为全面和完善，但涉及到劳动者隐私权这一具体领域，存在着无法克服劳动者隐私权相较于隐私权所具有的特殊性这一问题，且劳动法领域缺乏相应的立法。因此本文认为，在现有的立法规定下，可在劳动法中增加劳动者隐私权保护的基本原则，以使其与隐私权保护的一般规则形成良好的衔接。
1、利益平衡原则
劳动者隐私权保护涉及到错综复杂的各方利益，因此，面对具体案件时，法院应当保持一个灵活的、弹性的思维，追求实际效益的最大化。但这并不意味着法官可以按照自己的价值观随意裁量，一定程度上的利益位阶仍然是可以确定的。
首先，公共利益优先于劳动者隐私权，当公共利益雇主对劳动者的隐私权加以限制时，这种限制就应当是正当的。比如依据《职业病防治法》第36条的规定，用人单位应当为劳动者建立包括职业史、职业健康检查结果和职业病诊疗等有关个人健康资料在内的职业健康监护档案。
其次，劳动者的隐私权优先于雇主的经济利益。雇主对劳动者隐私权的克减必须是基于重大的商业利益，且这种克减在方式、程度等程序上必须遵循严格的规定。雇主对劳动者隐私权的限制和侵扰必须事前经过劳动者的同意或者法律的授权。劳动者的信息自决权建立在人性尊严和人格自由发展的基础上，是赋予个人自由决定放弃或运用其个人资料的权限，是适应社会新发展而进一步展开的人格保护。这种劳动者信息自觉权的行使需要遵守一定的条件：第一，劳动者放弃自身一定隐私权的同意必须在事先作出，而非事后追认；第二，雇主侵扰劳动者隐私权的范围不得超过明示同意的范围；第三，雇主在实施具体的侵扰行为时必须以简单直接的方式告知劳动者；第四，劳动者对隐私权的放弃是具体的放弃，而非概括地全部放弃。此外，由于劳动关系的从属性，劳动者的信息自决权其实并不完全自由，劳动者可能迫于压力同意放弃自身的隐私权，则就需要法律为劳动者合意放弃隐私权设立一定的底线，规定涉及劳动者人格权核心的相关权利不得放弃，如不允许雇主对劳动者进行搜身。
2、最少损害原则
最少损害原则的目的在于限制雇主对劳动者隐私权侵扰的程度，防止其滥用。具体包含三层含义：首先，只有当穷尽其他方式而无法实现雇主的经济利益时才可以寻求对劳动者隐私权的限制；其次，在同一个用人单位中，需要具体区分不同职位是否与其他利益主体的利益存在冲突，若存在，才可以限制该职位劳动者的隐私权，不可对同一用人单位内所有职位的劳动者实施不加分别的隐私权侵扰；最后，对劳动者隐私权侵扰的手段必须控制在足以实现雇主利益的最小限度，否则将构成隐私侵权。
(二) 基于数字时代特殊性的劳动者隐私权保护建议
除了立法体系的缺陷，诚如上文所描述，数字社会中劳动者隐私权面临的威胁正随着技术手段的不断进步而日益加剧，这就需要劳动法领域大胆回应。
1、区分场所实行不同的劳动者隐私权保护模式
在数字社会中，劳动者的工作时空和私人时空不再像过去那样界限分明，而是经常性地出现交集，这使得劳动者隐私权的保护难以确定。例如，劳动者使用办公电脑进行私人活动，雇主能否对这些私人活动进行监督，再如，雇主在劳动者的个人社交媒体中发现申请病假的劳动者事实上正在外出游玩，雇主是否有权以此为由解雇该劳动者。这些例子表明，在面对不同场景时，需要具体分析劳动者隐私权的构成要件，结合隐私权的合理期待理论，以此来更为合理地实施保护。
隐私权的合理期待理论认为，是否构成隐私具体分为主观方面和客观方面，前者指隐私主体发表出对其隐私的真实主观的期待，后者指社会愿意承受该期待是合理的1。依据这一理论，劳动者隐私可以按照所处场所的不同分为三类——工作场所一般隐私信息、工作场所敏感隐私信息、私人场所隐私信息，以此为基础实行不同的保护模式。第一，工作场所一般隐私信息，是指劳动者在劳动过程中产生的隐私信息，如视频监控画面等，雇主可以基于监督管理等正当商业理由来限制劳动者在这一隐私信息领域的隐私权，但需事先告知劳动者、征得其同意并采取适当的保护措施。第二，工作场所敏感隐私信息，是指在工作环境中产生或出现的与劳动者私人生活密切相关的信息，如家庭住址、体检报告、医疗记录、犯罪记录等，针对这些信息，除基于重大雇主利益或合法性依据而收集、使用外，不得进行收集、使用。第三，私人场所隐私信息，这类隐私信息受到严格保护，除非严重损害雇主重大利益，雇主不得收集、使用，且收集、使用的程度受到严格限制。
2、拓展劳动者隐私权保护内容
如前文所述，数字社会劳动者的隐私权保护面临多重挑战，为了这些应对范围更广、层次更深的挑战，可以借鉴欧盟的相关立法，赋予劳动者隐私权更多实质性权利。
以数据画像等信息技术对劳动者信息积极开发利用的行为为例，可以借鉴欧盟立法，尝试为劳动者设立反自动决策权，使劳动者免于不恰当的数据画像而遭受的损失。首先，限制雇主使用自动化决策的范围，自动化决策的目的在于提高管理效率，用一系列数据对劳动者的表现进行综合考评，但这种决策方式忽略了劳动者对于劳动关系的参与和认可，因此要严谨雇主将数据画像的结果直接作为解聘的依据。另一方面，要为自动化决策设定合理的程序要求，限制其收集、使用的隐私数据的范围和程度，明确雇主的告知义务，使劳动者知悉自动化决策的具体内容和主要目的。
3、建立企业隐私保护机制
在企业内部设立劳动者隐私保护机制。因为各类智能化设备如电子监控、企业内部邮件系统等在生产过程中的运用，现代企业事实上掌握了相当数量和规模的信息，其中就包含大量的隐私信息，如何妥善保存、使用、处理这些隐私信息，需要企业建立专门的隐私保护机制，设置专门的数据管理部门。一方面，通过隐私保护机制来完善企业内部数据的收集、存储、使用等过程，使其做到合规、有序、透明。另一方面，也可以由数据管理部门对企业相关事务进行监督和审查，形成企业内部长期的合规检测机制。
5. 结论
隐私权是一种人格权，是保有人的内心世界安宁以及与外界相隔离的宁居环境的权利。劳动者隐私权，是指自然人作为劳动者时，在劳动关系中所享有的隐私权。在数字社会，由于技术手段的更新，传统的劳动者隐私权受到侵犯的情形在扩大。应当在劳动法中增加劳动者隐私权保护的基本原则——利益平衡原则和最少损害原则，以使其与隐私权保护的一般规则形成良好的衔接。此外，面对技术手段的进步给劳动者隐私权保护带来的挑战，可以具体从以下三方面出发保护劳动者隐私权：第一，从隐私权的合理期待理论出发，区分场所实行不同的劳动者隐私权保护模式；第二，借鉴欧盟经验，拓展劳动者隐私权保护内容，如反自动决策权；第三，在企业内部建立隐私保护机制，制定企业内部数据的收集、存储、使用等的程序，并设置专门的数据管理部门进行监督和检查。
NOTES
1Katz v. United States (289 U.S. 347, 357, 1967)一案中，法院判决认为，“Katz合理的隐私期待被侵犯了”，并发展出了隐私合理期待的标准，即主观与客观两个方面。