1. 问题之提出
为了满足特定人员的住房需求，保证“住有所居”，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在第十四章增加了一种新型的用益物权，即居住权。并在第366条至第371条规定居住权的概念内涵、居住权的设立方式、设立条件、合同形式及内容、权利限制、居住权的消灭等内容，意图对这一新型物权作出完整规范。“居住权”一词并不是自《民法典》颁布才出现，早在《民法典》正式实施之前，在一些婚姻家事纠纷中就已经出现“居住权”的概念，或直接使用“居住权”1表述，或者是通过“占有权、使用权”2、“居住和使用权”3等语言描述。法院的裁判主要依据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第42条离婚经济帮助条款中“从其住房等个人财产中给予适当帮助”的表述，和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第27条以“房屋的居住权”作为离婚经济帮助方式的规定。但《民法典》在新增“居住权”的同时却并未吸收以上条文，仅规定了书面合同和遗嘱两种居住权设立方式，对于婚姻家事纠纷中的裁判设立居住权无明确回应。自《民法典》正式实施至今已三年时间，裁判设立居住权的需求的司法应用需求逐渐显现。本文拟从2019年~2022年即《民法典》正式施行前后四年4的裁判规则实证分析出发，通过对《民法典》实行前两年与后两年司法裁判的对比考察，探讨离婚诉讼纠纷案件中裁判设立居住权的可行性和规范路径。
2. 离婚纠纷居住权案件司法裁判数据梳理
笔者以“威科先行法律数据库”为检索工具，以“居住权”为关键词，检索到自2021年1月1日至2023年12月，各级人民法院关于居住权的民事纠纷有20152件，其中与“夫妻”相关的案件有9223件，占比高达45.7%，民法典实行前的占比也高达44.3%。可见，婚姻家庭一直是居住权纠纷发生频次最高的领域。笔者对案件搜索范围做进一步限缩，以“离婚、居住权”为关键词，案由为“离婚纠纷”，审结时间限制为2019年~2022年，除去不支持当事人离婚诉求和与居住权的设立相关度不大的案例，初步筛选出135份裁判文书。通过分析数据，可得出以下结论。
2.1. 裁判设立居住权与意定设立居住权比例呈现二八分
在135份司法裁判文书中，涉及通过法院裁判方式设立居住权的仅有28份，占比20.7%，其余皆是通过出具法庭调解书的方式帮助当事人在调解协议对居住权达成合意，占比79.3%。其中2019~2020年涉及裁判设立居住权的有15份，占比约30%，2021~2022年13份，占比16.2%。通过对比该组数据可以得出两个主要结论：一是无论是《民法典》实施前还是实施后，鉴于婚姻家庭领域中居住权所具有的物权法和家事法交叉的复杂性，司法实践中法官往往更倾向于以相对缓和的调解方式解决此类纠纷，以维护家事稳定。但以裁判方式设立居住权同样也占据一定比例，在某些必要情形下需要司法介入合理安排居住权益的分配；二是《民法典》实行后的裁判设立居住权案件数量占比相比实行前有明显下降，主要原因是《民法典》中只明确规定合同和遗嘱两种居住权设立方式，各级法院在适用法律时保持审慎态度，往往采取在诉讼过程中促成当事人对居住权达成合意的方式迂回回应诉讼请求。
2.2. 《民法典》实行前离婚纠纷案件居住权的裁判设立
《民法典》实施前，各级法院在离婚纠纷个案裁判中就已经开始对当事人居住权益的认定作出许多有益探索。部分法院通过以下几种裁判观点对当事人的居住使用权益进行认定：基于《婚姻法》第四十二条离婚经济帮助条款和《婚姻法解释(一)》第二十七条的规定为当事人设立居住权。例如在杨某2、孙某某离婚纠纷5中，法院在综合考虑孙某离婚后并无其他房屋可居住及其他情况后，认定其符合“生活困难”，根据《婚姻法解释(一)》第二十七条第二、三款规定，为孙某在案涉房屋的特定房间设立居住权；基于“有利于无过错方”原则和对女性的照顾，为婚姻关系中的弱势女性设立居住权，例如在李某某和赵某某离婚纠纷6中，法院考虑到赵某某在婚姻关系存续期间违反夫妻忠诚义务，对于离婚存在过错，为切实维护妇女合法权益，并基于公平及有利于生活的原则，为李某某设立案涉房屋的居住权；因未提供充足证据证明享有房屋所有权或者因房屋性质无法在离婚纠纷中完成分割，法院以设立居住权的形式实现其利益。例如在侯某某与曾某某离婚纠纷7中，双方婚后共同修建的房屋，因未依法审批，属于违法建房，不宜进行分割，但法院根据《婚姻法》第三十九条、《婚姻法解释(二)》第二十一条规定确认双方享有均等的居住权益，待涉案房屋办理合法登记后，双方可另案主张分割；但也有部分法院囿于物权法定的限制，对当事人要求确认居住权的诉求在判决中不予处理8。
2.3. 《民法典》实行后离婚纠纷案件居住权的裁判设立
为缓解司法实践中物权法定僵化的问题，2021年，“居住权”作为一种新型的用益物权被纳入民法典，物权编将其规定为一种意定物权，对居住权的设定方式采取封闭式列举，仅规定书面合同和遗嘱两种设立方式[1]。2021~2022年涉及裁判设立居住权的案例有13份，通过阅读相关裁判文书，这类案件的裁判特点有两个，一是从法院裁判规范依据来看，多是解决《民法典》实行前的“遗留问题”，所引法律依据为《中华人民共和国婚姻法》9。二是从裁判理由来看，除去“遗留案件”，2021年后裁判支持设立居住权的案例大部分是对在离婚协议中就居住权设立已经达成合意10、对房屋拥有产权等原因11对当事人原本就拥有的居住权进行形式上的裁判确认，而并不涉及实质上的裁判设立居住权的问题。
2.4. 意定设立居住权的局限性
《民法典》规定以书面合同和遗嘱方式设立居住权充分体现了对当事人意思自治的尊重，但将居住权的设立方式限制为意定设立在司法实务中暴露出许多局限。
首先，意定设立居住权对弱势群体住房权益保障不周全。我国设立居住权的目的是为了解决没有住房的人的居住问题[2]，也就是弱势群体的居住问题，通过分析裁判文书，离婚纠纷中婚姻弱势方通常表现为某一方因长期患病导致生活困难、身体残疾无劳动能力、对一方由婚前财产购买的房屋无产权且无其他住所可居住等，尤其是第三类群体，在某些相对贫困的农村，这种情况屡见不鲜。传统习俗倡导“男婚女嫁”，婚姻中住房一般由男方提供，离婚导致婚姻规模经济丧失，同时失去的还有保障性住房，导致一些妇女离婚后无房可住、无家可归。意定设立居住权依赖于房屋所有权人的真实意思表示，如果所有权人为维护自身利益拒不为弱势群体设立居住权，弱势群体的居住权益则无法保障，难以实现居住权制度的根本目的。其次，离婚协议中对居住权益的约定也不尽然是婚姻双方的真实意愿，在某些离婚诉讼纠纷中，婚姻关系一方长期遭受配偶辱骂、殴打，为了达到离婚目的，往往容易在离婚协议中作出妥协，不得已放弃自己的部分权益，这种情形下，仅依靠意定方式设立居住权并不能实现婚姻家庭内部财产分配的实质正义。最后，受知识水平和生活经验的限制，夫妻之间签订的离婚协议容易存在格式不规范、对居住权某些事项约定不清，字词语句表达有歧义等缺陷，当再次发生冲突矛盾时，当事人可能会向法院另外提起“请求确认居住权之诉”、“排除妨害之诉”、“居住权执行异议之诉”等，浪费司法资源、增加当事人诉累。
综上所述，虽然通过意定方式设立居住权，能够充分尊重物权人的真实意愿。然而，某些物权人作为享有财产登记优势的一方难免不会借其优势减损弱势群体一方的合法利益[3]。居住权的立法初衷是实现弱势群体的“住有所居”，若仅依赖物权人的“善意”无法全面实现对弱势群体的住房保障，需要司法的适时干预。当双方未达成合意，一方也未作出明确意思表示时，法院是否有可能依据当事人申请或相关法律规定的扩大解释以裁判方式为当事人设立居住权[3]？
3. 裁判设立居住权的可行性
3.1. 裁判设立居住权的司法习惯根深
在《民法典》颁布之前，居住权制度就已经在我国婚姻家庭法领域经历了漫长的实践探索。早在1993年，最高法所颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》就涉及在离婚诉讼中通过裁判设立居住权，《意见》第十四条规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”这一条款在《婚姻法》第四十二条、《婚姻法解释(一)》第二十七条也逐渐明确。随着时代的变迁，法官依据以上规范，结合自由裁量权的行使为当事人裁判设立居住权的案例不断涌现：夫妻共同财产分割中不动产不宜分割，以设立居住权方式保障居住权益12,13；出于照顾未成年人、照顾妇女设立居住权；为无产权方且无其他住所者设立居住权等，几十年中积累了大量司法经验。
3.2. 裁判设立居住权的规范依据
3.2.1. 《民法典》物权编的相关规定
物权变动方式包括基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动[4]。根据《民法典》第二百二十九条的规定，人民法院的法律文书可引起物权设立、变更和消灭，因该条规定位于民法典物权编通则部分，通过体系解释，该条规定或许可以成为法院裁判设立居住权的基础与依据，也即，法院以裁判方式设立居住权的行为属于因法院生效法律文书引起的物权变更[5]。应当注意的是，作为非基于法律行为的物权变动，裁判居住权非经登记即可设立，离婚纠纷中法院作出的判决书、调解书、裁定书等法律文书生效时便产生与登记相同的公示效力。
3.2.2. 婚姻家庭编的离婚财产分配制度
马克思曾强调：法律应该以社会为基础，法律制度的设立是为了解决社会问题与推动社会发展所需，居住权的立法目的是为了解决弱势群体的住房问题，我国的居住权制度自婚姻法中萌芽，积累了肥沃的土壤，通过检索《民法典婚姻家庭编》的具体规范，可以确定如下三个离婚财产分配制度作为离婚纠纷中通过裁判方式设立居住权的规范依据。
首先是离婚经济帮助制度。该制度可以为无产权方的住房利益提供保障。《民法典》第一千零九十条规定，“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助”，双方未达成合意的，法院可根据该条作出判决。对此处的“帮助”可作扩大解释，不仅包括以金钱方式提供帮助，该条规定的立法目的是为了保障婚姻中弱势一方的基本生活，为其提供住房也是保障基本生活的一种补偿方式。法院可以根据该条规定，为离婚后生活困难且无其他住房的一方设立居住权。另外，既是为弱势一方提供经济帮助，为实现扶危济困的目的，为婚姻中经济困难的一方设立居住权可不依当事人申请为限，法院可视案件实际情况依职权为其裁判设立居住权。
其次是离婚经济补偿制度。根据《民法典》第一千零八十八条规定，是指婚姻关系解除时一方因对家庭付出较多而有权向另一方要求补偿的法律制度。双方未达成合意的，法院可根据该条作出判决。对于离婚经济补偿制度之补偿方式我国亦没有作出限制，因此，对婚姻中负担了较多家事劳动且离婚后不享有房屋产权的一方，可以请求法院判令将在原夫妻共有房屋内为其裁判设立居住权作为补偿。
最后是夫妻共同财产分割制度。《婚姻家庭编解释(一)》第七十六条、第七十七条、第七十八条为夫妻分割不动产作出了法律规范，第七十七条中的“人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”为法院通过裁判设立居住权提供了法律依据。司法实践中，有关房产分割的问题历来是离婚诉讼中的审理重点与难点，在夫妻共有房产上设立居住权也为法院提供了一种裁判路径，该条的适用也在实践中取得了较好的审判效果14。
4. 离婚纠纷中居住权的裁判设立
居住权“诞生”在我国居住需求扩大、住房保障存在短板等社会背景下，这一制度承担了重要的社会使命，意在实现弱势群体的“住有所居”。由于意定方式设立居住权需要房屋所有权人的同意，并不具备强制性，恐难以实现全面保障婚姻中弱势方的居住利益的愿景。而裁判设立居住权的强制性恰好能够有效弥补意定设立方式的不足，在当事人无法就居住权达成合意时，公权力可以适时介入，保障特定弱势群体的利益。但应当注意的是，公权力介入必定会对私权造成干预，限制房屋所有权人的意思自治，因此应对裁判设立居住权的规范路径和适用内容作出必要限制。
4.1. 准确界定离婚经济帮助制度中“生活困难”的含义
《民法典》对“生活困难”的界定采用绝对主义标准，即离婚经济帮助制度中的居住权的裁判设立应当以弱势方存在“绝对困难”为必要条件，仅需保障当事人之基本住房，维持其基本生活条件。离婚纠纷中裁判设立居住权的对象应是因离婚而生活困难且无其他居所的夫妻一方。此处的“无其他居所”是指名下没有任何房产、对他人房产无任何出资、也未在任何人的房产上设立居住权享有居住权益，离婚后确实另无其他居所。在依据离婚经济帮助制度裁判设立居住权时，不应背离民法典第一千零九十条所规定的以另一方有负担能力为必要前提的适用限制。
4.2. 为抚养子女的非产权方配偶设立居住权
实务中，婚姻住宅所有权的表现形式表现为夫妻共同所有、因房屋性质夫妻双方均无产权、房屋为一方的婚前财产三种情形。当房屋为夫妻共同所有时，法院无需另行裁判设立居住权，根据双方协议约定即可，若无协议，可直接确定双方享有均等的居住权15；当房屋性质为公产房、小产权房或因其他原因尚未取得房屋产权证时，法院无法对产权进行分割，但可依据《婚姻家庭编的解释(一)》第七十七条之规定判决确定当事人的居住权益；当房屋为一方的婚前财产时，房屋产权归属的相对方却往往因难以满足“生活困难”的标准无法在配偶的房屋上设立居住权。比如在马某某、谢某某离婚纠纷16中，法院裁判离婚后男女方各自抚养一个子女，但女方马某某无正式工作、生活来源不稳定、也无固定住所，实际上并不能给孩子带来稳定和谐的成长环境，马某要求法院在谢某婚前购买的房产上设立居住权，但法院以该主张无事实和法律依据予以驳回，马某也并未达到“生活困难”的认定标准，不能适用离婚经济帮助制度。笔者认为，当子女由经济相对困难方抚养时，基于从最大程度保全未成年子女利益角度，法院可考虑为直接抚养方和未成年人子女裁判设立暂时的居住权，居住期限和条件由双方约定或法院根据案件实际情况在裁判时予以补充。
4.3. 将裁判方式设立居住权作为兜底程序
通过裁判方式设立居住权虽然具备一定的规范依据和正当性，但归根结底是一种公权力强制性赋权行为，不宜滥用。正所谓“清官难断家务事”，当事人之间通过协调沟通，对如何设立居住权问题达成让双方都满意的一致方案远比法院的冰冷判决更有温度。因此应当将以裁判方式设立居住权作为兜底程序[6]，在法官无法促成婚姻当事人达成调解协议，确有必要时才可通过法院判决以保障特定当事人的居住利益。法院在裁判设立居住权时应以实现各方利益最大化为基本原则，充分考量房屋所有权人的经济实力和居住情况，既要保障婚姻弱势一方的基本生存，也要照顾所有权人的生活方便，例如可以在裁判设立居住权的同时限定居住权范围、居住权期限等内容，维护当事人各自生活的和谐性、稳定性。
5. 结语
家庭是人民群众安全感与幸福感的重要来源，居住权益的保障是每个家庭成员的切实需求。离婚不仅直接导致婚姻关系的解除，在一定程度上也增加了当事人对房屋的需求量，在房屋上设立居住权能够更好地平衡离婚双方当事人的利益。但仅依靠意定设立居住权无法完全实现对家庭成员居住权益的保障，居住权的裁判设立不应缺位。司法具有谦抑性和有限性，以裁判方式设立居住权也必须保持克制，应当以实现居住权功能为限，以实现各方利益最大化为原则，公平分割财产、实现物之合理利用与保障住有所居。
NOTES
1参见刘玉芹与秦牛、秦雪峰等离婚后财产纠纷案，吉林省四平市中级人民法院(2020)吉03民终1244号民事判决书。
2参见杨某1与姜某1离婚后财产纠纷案，北京市第一中级人民法院(2022)京01民终3576号民事判决书。
3参见万某1离婚后财产纠纷案，北京市第二中级人民法院(2023)京02民终7611号民事判决书。
4因2023年搜索到的案例样本数量有限，在一定程度上会影响统计结果的直观性，因此本文暂不予统计。
5杨某2、孙某某离婚纠纷，辽宁省鞍山市中级人民法院(2019)辽03民终1762号民事判决书。
6李某某和赵某某离婚纠纷，甘肃省兰州市中级人民法院(2018)甘01民终3322号民事判决书。
7某某与曾某某离婚纠纷，湖北省鹤峰县人民法院(2020)鄂2828民初247号民事判决书。
8李某2与闫某某离婚纠纷，北京市丰台区人民法院(2019)京0106民初7015号民事判决书。
9郭某某、彭某某离婚纠纷，辽宁省沈阳市中级人民法院(2021)辽01民再156号民事再审民事判决书。
10马某2与马某21、冉某某居住权纠纷，重庆市石柱土家族自治县人民法院(2021)渝0240民初456号民事判决书。
11郭某某与戴某某离婚纠纷案，河南省武陟县人民法院(2021)豫0823民初953号民事判决书。
12徐某某与马某某离婚纠纷，河南省鲁山县人民法院(2020)豫0423民初1904号民事判决书。
13侯某某与曾某某离婚纠纷，湖北省鹤峰县人民法院(2020)鄂2828民初247号民事判决书。
14周某某与程某某离婚纠纷，辽宁省凤城市人民法院(2023)辽0682民初346号民事判决书。
15郭某某与戴某某离婚纠纷，河南省武陟县人民法院(2021)豫0823民初953号民事判决书。
16马某某、谢某某离婚纠纷，广州省广州市番禺区人民法院(2021)粤0113民初4085号民事判决书。