1. 问题的提出：刘金福倒卖车票案及其争点
伴随着社会和经济的高速发展，我国的铁路客运事业呈现出腾飞之势；鉴于现代化铁路运输便捷、舒适、安全等特点，火车已成为大多数乘客出行首选的交通工具。火车票是一种公益性质的铁路客运权利凭证，属于具有社会公益性质、福利性质的公共资源。因而，对于火车票售购相关问题的刑法规制事关民生大计。当人们选择购买火车票出行时，往往会出现“一票难求”的窘境；导致这种情况的出现，除了客运列车运力相对不足和节假日人口流动巨大之外，“票贩子”倒卖火车票的行为也是造成该现象的重要原因之一。尽管车票实名制已经由我国铁路部门很早进行实施，但“票贩子”依然通过“圈羊、放羊、逮羊”、倒卖火车票“订单号”和“流水号”、倒卖“两头票”等多种方式，肆无忌惮地从事倒卖火车票的违法犯罪行为。本文即以刘金福倒卖车票案为切入点，拟对利用抢票软件倒卖车票行为的刑法定性进行研究。
1.1. 基本案情及控辩观点
在“刘金福倒卖车票案”1中，刘金福以专职代他人抢购火车票为目的，在电脑上安装了其通过网络渠道购买的名为“天堂”和“无底洞”的抢票软件。同时，刘金福购买了用于辅助抢票软件操作的“打码”，并购入了935个12306网站的实名注册账号。而后刘金福将“收取佣金代抢全国火车票”的广告发布在各大网络社交平台。在收到客户请求代抢火车票的交易信息后，刘金福使用上述购买的抢票软件代客户进行抢票。刘金福所使用的抢票软件能够通过抵扣“打码”来自动破解12306网站上的验证图片进行登录，甚至设有自动移除冲突旅客的功能，并通过该功能得以实现多个账户自动反复登录、自动反复提交订单等功能，从而提高抢票成功的概率。在软件成功抢到票后，刘金福将登录账户以及订单号等订票信息转发给客户，并每张车票收取佣金50元至200元不等。刘金福依据乘车时段、车票车次等不同情况自行决定佣金标准。
检方认为：被告人刘金福以牟利为目的，利用抢票软件垄断票源，使得购票人难以通过正常方式购买车票，因而不得不从其手中加价购买出行车票。此种利用抢票软件提供有偿代抢服务的行为，并不仅仅是对民法意义上劳务行为的替代，更是对购票机会的垄断，符合刑法有关倒卖车票犯罪行为特征之规定。
在上诉时，刘金福的辩护人提出：刘金福利用软件替旅客抢购车票没有影响铁路运输秩序，没有影响其他旅客的购票，不具有刑事危害性；实名制下，刘金福代购车票没有买入、卖出行为，未取得也未转让车票的所有权，不符合倒卖特征；刘金福代购车票、收取佣金是基于双方自愿，同其他出售劳务以获取价值的行为并无本质区别，属典型的民事代理行为。因此，刘金福不构成倒卖车票罪，依法应对其宣告无罪。
1.2. 法院判决及争点归纳
针对上述案情，二审法院认为：刘金福通过使用抢票软件自动破解12306网站的验证登录，利用抢票软件多账户重复登录、并行下单、自动移除冲突乘客，在12306网站不正当地取得了抢票优势，侵害了其他乘客的平等购票权，扰乱了铁路客运售票秩序。民事活动应当遵守法律法规，不得损害国家利益和社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。刘金福的行为已违反了法律的禁止性规定，与其他出售劳务以获取价值的行为有着本质区别。综上所述，根据《刑法》第227条之规定，刘金福的行为构成倒卖车票罪。
在本案中，不仅是诉讼中的控辩双方，即便是学界观点与公众舆论之间亦有不小的矛盾，本文将本案争点归纳如下：
第一，刘金福的行为是否具有刑法意义上的法益侵害性？若具有，那么其行为侵害的究竟是何种法益？
第二，刘金福代抢火车票的行为是否符合刑法意义上“倒卖”的特征，其行为性质究竟是“倒卖”还是“受托代理”？
第三，利用抢票软件倒卖车票行为是否具有刑事可罚性？
本文将以上述争议焦点为核心，聚焦刘金福案，对互联网时代利用抢票软件代抢火车票行为的性质提出自己的观点。
2. 利用抢票软件实施抢票行为的法益侵害性
2.1. 倒卖车票罪所保护法益学说之评析
所谓“倒卖车票罪”，是指自然人、单位，倒卖车票，情节严重的行为[1]。《刑法》第227条第二款所规定之“倒卖车票罪”属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“扰乱市场秩序罪”，“倒卖有价票证”也被《治安管理处罚法》归于“妨害社会管理的行为”。可见，对于倒卖车票罪所保护之法益，刑法学界的传统主流观点是“车票管理秩序说”，该观点认为本罪所保护之法益是“国家对车票票证的管理秩序”[2]。另有“票务机构经济利益侵害说”，该说认为倒卖车票的行为损害的是“票务机构的经济利益”[3]。“运输秩序说”认为倒卖车票侵扰了正常的铁路运输秩序，有害于铁路运营的治安与维稳[4]。此外，在实践中还有“旅客平等购票权”的观点。在“卢某等倒卖车票案”2中，法院认为，行为人利用非法的抢购火车票软件，“以非法牟利为目的，倒卖车票，侵害了普通乘客的平等购票权，搅乱了铁路客运的售票秩序，情节严重，构成倒卖车票罪。”3本文所研究的刘金福倒卖车票案中，南昌铁路运输中级法院亦采取此观点。
针对上述学说，本文认为，“车票管理秩序说”过于笼统，车票管理秩序并不仅仅包括售票的渠道，还包括售票的价格、数量等，因此泛泛地将车票管理秩序认定为本罪所保护的法益，在火车票实名制背景下可能会将大量不具有社会危害性的行为纳入评价范围，如在余票充足时，行为人为他人购买火车票，他人自愿支付一定报酬的场合，行为人的行为显然侵害了国家对车票价格的管理秩序，但是若贸然地将该行为纳入刑法的评价范畴，不符合人之常情。而“票务机构经济利益侵害说”和“运输秩序说”则与倒卖车票罪实际造成的损害并不相符，12306作为国家唯一官方火车票售购平台，行为人利用抢票软件仍是从12306平台以原价购入车票，该行为对票务机构一方并未构成实质上的经济利益损害；而铁路的运输秩序往往与列车运输中的安全相关，显然利用代抢软件抢购火车票的行为并不会对铁路的实际运输造成损害。
2.2. 本文的主张：“旅客平等购票权说”
采取“旅客平等购票权”这一观点更为适应当下行为人利用抢票软件倒卖火车票的背景，即倒卖车票罪所保护的同类法益是国家的售票秩序，其个别法益为具体乘客的平等购票权，理由如下：
首先，从抢票软件的原理上看，抢票软件的使用者通过抢票软件在短时间内快速地访问12306系统，其点击速度比一般乘客的人工点击速度快上百倍，因而使得未购买加速服务的一般乘客难以通过自行人工点击的途径购到车票。从效率来看，使用抢票软件抢票在一定程度上垄断了购票机会，剥夺了一般乘客平等购票的机会[4]，乘客为了顺利购票而不得已选择平台加速的方式，事实上侵害了乘客平等、自由的购票权利。
其次，12306官网对于购票时间作出了明确限制，即一般乘客只有在每天的早上6点至晚上23点期间才能在12306官网上进行购票操作。但目前市面上的大多抢票软件常表示其将为乘客提供“24小时全天候不间断”的抢票服务，这意味着从时间上而言，自主购票的乘客显然无法与利用抢票软件代抢票的行为公平竞争。
此外，在车次没有余票，乘客想要订购他人退票的候补阶段，一般乘客只能通过人工刷新的方式才有可能捡漏他人的退票或余票，而抢票工具则往往声称其可实时监控退票订单，并及时为乘客订购，如此看来即使在候补阶段，一般乘客亦处于弱势。
进一步对平等购票权这一权利本身进行界定，本文认为，平等购票权指的是公众有平等机会通过国家官方唯一指定购票渠道12306网站获取火车票的权利。罗尔斯正义理论所提出的第一个原则是基本权利平等自由原则，即人人享有与他人同样的自由相一致的、最广泛的基本自由的同样权利。[5]既然车票于当下我国国情而言是出行的基本需要，涉及个人的基本权利，那么国家就应该确保每个人都有平等的机会享受它。
综上所述，利用抢票软件代抢火车票倒卖的行为侵害了普通乘客的平等购票权，搅乱了国家对火车票售票的管理秩序，因而相当程度地具有法益侵害性，应当被纳入刑法的评价范围。在刘金福案中，其利用软件程序自动破解12306平台为了检验真人信息而设置的登陆验证，通过多账户重复登陆、提交订单的方式，提高抢票效率来增大抢票概率，其所使用的小程序甚至具备自动移除冲突旅客的功能，该抢票软件的使用直接排除了其他普通乘客平等购得火车票的机会，侵犯了乘客的平等购票权；而刘金福在利用抢票软件优先获得车票后，将车票高价转售给特定客户，抬高了火车票的市场价格，扰乱国家对火车票售票的管理秩序，其行为的法益侵害性不言而喻。
3. 刑法解释论视野下“倒卖”行为的廓清
3.1. “倒卖”行为的刑法界定
对“倒卖”一词的界定，是认定利用抢票软件有偿代购火车票行为能否构成倒卖车票罪的核心，而目前尚未有相关法律、司法解释对此作出明确规定，学术界的观点也莫衷一是。有学者认为，“倒卖”是指“大量购买标的物后再以远高于原价的价格卖出的行为”[6]。亦有学者曰，“倒卖”是以标的物的原价格买入后再加价转售，即日常俗语中“黄牛”、“票贩子”所从事的活动[7]。还有学者认为，“倒卖”应具有以下几方面的意义：一是兼备“买”和“卖”两个动作；二是在转售时相较于票面价格有较高的加价；三是购买的数量须以大量为要素([8], p. 43)。概而言之，对于“倒卖”的概念主要是以“大量”、“先买后卖”、“高价”这三个特征进行认定。本文认为，这一标准是在倒卖对象为纸质车票且未实行火车票实名制的情况下的陈旧认知，在当今互联网售票和火车票实名制的时代背景下，继续沿用这一范式来判断倒卖行为存在具有一定的滞后性；不能机械套用旧的定义来打击当下的“倒卖”行为，而应当结合社会环境的变迁对“倒卖”行为的内涵做出新的解释。
首先，应排除将“数量”作为倒卖行为的认定标准。因为将行为人买入的车票数量视为“倒卖”的组成要素，事实上混淆了罪名成立与行为定性之间的界限。在倒卖车票罪的客观构成要件要素中，倒卖的数量是认定情节是否严重的标准之一，倒卖行为与倒卖数量是并列关系，而非隶属关系，只有二者有机结合，才能成立完整的倒卖车票罪。因此，无论是买入还是卖出车票的数量多少并不会影响倒卖行为的认定，故应将其排除倒卖行为认定标准之列。
其次，将“先买后卖”这一过程对应“倒卖”二字并不符合当下的社会情况。倒卖车票罪由1979年《刑法》中的投机倒把罪演化而来。条文中“囤积居奇”、“买空卖空”、“套购转卖”三个词都明显带有“先买后卖”的涵义，有着强烈的计划经济色彩([8], p. 44)。从历史解释的视角观察，其“天然”地继承了计划经济时期的特征，“倒卖”被赋予了时代色彩[9]，尽管彼时我国已开始实行社会主义市场经济，但在涉及国计民生的领域，仍然具有相当强烈的“国家福利”色彩，火车票销售领域即是如此。现阶段，利用抢票软件有偿代购车票的行为方式与传统的囤票倒卖行为存在重大差别。在网络时代，“票贩子”利用抢票软件购买车票时并不需要取得车票所有权，即事实上“票贩子”并不存在民法意义上的“买入”行为，而是用特定客户的身份信息利用抢票软件排队后在12306平台购买。但不能因其不存在买入行为而否定倒卖行为的法益侵害性，实践中亦不再以“买入–卖出”这两个动作来机械认定倒卖行为[10]。正因“倒卖”并非完全与“买入–卖出”这一过程相对应，其含义的解释空间也大大增加；以“倒卖伪造的有价票证罪”为例，张明楷教授认为，本罪的倒卖是指“出售、贩售，并不要求先购入后出手”[11]。这一主张无疑是正确的。从文义解释的视角看，“倒”字比“买”字的涵义更广，“倒”实际上应采“倒入”之义，任何为“卖”这一动作提供前提的状态或行为都被包含在内，而不仅仅限于“买入”这一个动作。故在利用抢票软件有偿代购火车票这一新情境下，宜将“倒卖”直接理解为“贩卖”之意，“卖”是本罪的实行行为，此处的重点在“卖”而非“买”，若将“买”也纳入实行行为中，从而认为本罪必须“先买后卖”，在互联网时代，会使得倒卖车票罪形同虚设，因为行为人并不存在民法意义上的“买入”行为；此外，对于先购入火车票后临时起意高价转售的行为，则会因行为人买入时无法判断其主观心态而阻却其犯罪故意。
最后，不应将“高价”作为认定“倒卖”行为的标准之一。火车票作为一种带有公共福利性质的匮缺客运资源，理应“机会同等，通售共享”[12]。既然本罪所保护的个别法益是公民的平等购票权，那么所聚焦的重点应当是行为人利用抢票软件代抢火车票时，对他人平等获取福利资源机会的排除，而非是其在已经利用技术手段抢占该福利资源后的行为。若把“高价”作为判断犯罪成立的构成要件要素，与现行法律规定也存在矛盾：《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》明确将“高价”列为认定“情节严重”的情形之一，因而“高价”仅仅是用以辅助判断犯罪行为危害程度的要素之一，并非是构成要件要素本身。而且，将“高价”作为评判罪与非罪的界限，在实践操作中有相当难度。“构成要件要素中最难以评判和认定的要素就是社会评价要素。”[13]“高价”这一社会评价要素，在不同的时代背景、社会一般观念和具体案例作出具体判断并不相同，过于依赖一个高度模糊的概念作为入罪标准之一，极易导致实践中同案不同判的状况。另外，在互联网时代，以“高价”作为区分罪与非罪的标准是不入时宜的。因互联网的庞大规模和广泛的传播效应，即便行为人是以低价为他人有偿代购火车票，基于“聚沙成塔”效应[14]，1元的“低价”佣金也可能变成数十万、百万的“高价”获利。而根据相关司法解释的规定，非法获利数额仅需达到两千元以上，就能构成倒卖车票罪。
综上所述，本文认为“倒卖”在互联网时代背景下的新内涵，应是一种以营利为目的实施的，具有应受刑罚处罚之法益侵害性的贩售行为。故刘金福与特定客户进行交易时，虽不存在大量买入、囤积车票的行为，但其在网络发布代抢火车票的广告，实际上是向不特定人群发出要约邀请，并在双方达成委托代理协议后收取了高价服务费，看似不存在“倒”的行为，实际上其利用抢票软件获取火车票的行为是一种为“卖”提供前提的行为，已经能够被纳入互联网时代“倒”的内涵之中。因此，刘金福利用抢票软件代购火车票的行为足以构成刑法意义上的“倒卖”行为。
3.2. “倒卖”与“代购”的界定差异
为进一步对“倒卖”作出界定，除了从理论上进行推演阐释之外，还需进行概念比较，本文在此引作对比的对象是“代购”行为。
“代购”一般是指民法上形成代理关系的民事代理行为，被代购人即为被代理人，代购人则是代理人，被代理人授权给代理人后，双方之间会成立民事合同，在本文所讨论的代抢火车票情境下，被代理人所授权的代理事项为代替订购车票。如果代理人是自然人，其代替被代理人与售票机关订立了运输服务合同，该合同的法律效果直接归属于被代理人和售票机关；如果代理人是第三方购票平台，则第三方购票平台和被代理人之间会先订立购买有偿加速抢票的服务合同，第三方购票平台基于这一服务合同来替被代理人进行抢票。而“倒卖”作为一种刑法上的犯罪行为，其与“代购”行为最重要的区别就在于：第一，行为人(代理人)代购火车票时是否具有营利目的；第二，行为人(代理人)是否将火车票向买受人(被代理人)出售；第三，行为人(代理人)为买受人(被代理人)获取火车票的方式是否排除他人平等购票的机会。
在二者的关系上，有学者认为二者是对立关系。“民事委托说”主张“代购人作为显名代理人形式上与铁路运输公司形成合意，而在车票实名制下，乘客的身份认证信息将被录入购票系统，此时根据合同相对性理论，代购人便不再是合同主体，合同的另一方主体取而代之变成了车票的实际购买人，因此，代购行为仅仅是民事委托代理行为的表现形式之一，代购车票并不具有法益侵害可能性，其完全属于私法自治的范畴。”[15]本文认为，即便代购人并非合同主体，代购人与被代购人之间存在民事代理关系，也并不意味着所有利用抢票软件有偿代购火车票的行为当然地具有合法性。民事委托也有合法委托与非法委托之别，例如委托他人使用虚假证明文件虚报注册资本取得公司登记、委托他人代购枪支、毒品的行为，虽然属于广义的委托行为，但其刑事可罚性也是显而易见的；再者，即便委托事项合法，也并不意味着受托人的行为就必然不会构成犯罪[16]。比如新冠肺炎疫情刚爆发期间，受他人之委托代购了大量口罩，却又以药械供应紧张为由向委托人索要高额佣金的，则会涉嫌非法经营罪。因此，从法律性质上而言，二者并非对立的关系而是交叉关系，一些代购行为时常可能具有民事代理的外观，但若是该代理行为本质上违反了行政法的禁止性规定，其在民法上则属于无效代理。倘若该代购行为在并不成立民法上的合法代理的情况下，又符合营利目的、向他人转售、排除他人平等购票机会三个特征时，就应当作为倒卖行为而被纳入刑法的评价范畴。
刘金福案中，其主张无罪的核心观点就在于，刘金福与乘客之间系民事代理关系，刘金福不应受刑事处罚。诚然，刘金福作为“代理人”为乘客代购火车票后，乘客向其支付一定的佣金(即服务费)，其与乘客之间形成了委托合同，形式上刘金福在接受委托为乘客进行代购的行为具备民事代理的外观，但刘金福本身并不具备经营火车票的资质，其“代理行为”违反了行政法规，同时，根据上文阐述，刘金福利用抢票软件代购火车票的行为符合刑法意义上“倒卖”行为的特征，故刘金福的“代理行为”即便在民法视角上也属违法代理行为，而违法代理所订立的合同和代理的事项是无效的。因此，将刘金福的行为纳入刑法评价范围并不违背法律秩序统一性原理。
4. 结语
对于利用抢票软件倒卖车票的行为，侵犯了普通旅客公平、自由购票的权利，破坏了购票常规，扰乱了正常铁路购票运营秩序，其刑事可罚性不言而喻。尤其是当下，我国火车实行国有专营制度，唯一的官方运营机构是中国铁路总公司，乘客的购票选择权事实上是单一的，除了官方运营机构，乘客无法自由选择其他直接出售火车票的平台。因为火车票在我国有着浓重的社会福利性，刑法理所应当要保障公民有平等获取社会公共资源的机会，对于倒卖车票此类行径应当予以刑法规制。虽然实行火车票售票实名制制度在一定程度上为购票者提供了相对公平的购票环境，但这一举措并没有从根本上改变我国当前铁路运输能力不足的现象，也不能够真正遏制“票贩子”倒卖车票的违法犯罪行为。依据我国国情，铁路运输能力的提升是一个复杂又长久的过程，任重而道远，有赖于我国经济基础的稳健发展。因此，尽快修订和健全在网络环境下利用抢票软件倒卖车票的相关法律规定，对现行的刑法条文结合新时期社会背景作出新的内涵解释，以便在实践中依法打击新型倒票犯罪行为，保障当事人的合法权益，为国民构建一个合法、公正、有序竞争的购票环境，维护市场经济秩序和社会管理秩序才是当下亟需解决的突出问题。信息网络技术的加持，降低了行为人倒卖车票的经营成本，行为人不再需要承担大量圈票囤积后，票证因外界原因无法卖出而亏损的风险，且通过软件技术，行为人实施倒卖车票行为也更加便利，效率大大提高，获取利润颇丰，尤其是成本的降低，使得更多人从事网络倒票活动，犯罪率亦有所上升，因此倒卖车票罪应当继续存在和适用。但是以往对倒卖车票罪的规定，尤其是司法解释，多集中于对倒卖车票罪情节上的补充解释，几乎没有考虑到在实名制售票和网络售票这一新背景下，由制度管理进步和科学技术进步所产生的客观情况的变化，这使得当下我国关于倒卖车票罪的法律规定存在一定的滞后。而行为人在网络上所实施的倒票行为不仅仅具备传统经济犯罪的特性，还兼具了网络犯罪的复杂性，因此，还应当从社会实际情况出发，对本罪加以与时代发展相符合的解释和适用，让其得以继续发挥保障和维护旅客的公平购票选择权和更广泛意义上的车票售购管理秩序之功能。
NOTES
1参见南昌铁路运输中级人民法院(2019)赣71刑终8号刑事判决书。
2参见(2021)黑7102刑初6号刑事判决书。
3参见牡丹江铁路运输法院(2021)黑7102刑初6号刑事判决书。